摘要：作為重要的私法，物權(quán)法的施行對代表國家公共權(quán)力、履行行政管理職能的煙草專賣執(zhí)法行為，提出更高的要求。為適應(yīng)法治進程的要求，煙草專賣執(zhí)法理念應(yīng)不斷調(diào)整、完善，逐步確立私權(quán)優(yōu)先、證據(jù)至上、手段與目的一致正當(dāng)?shù)闹匾瓌t。

　　關(guān)鍵詞：物權(quán)法公權(quán)私權(quán)

　　日前，《中華人民共和國物權(quán)法》已經(jīng)公布。作為重要的私法典之一，它填補了目前關(guān)于物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、保護和消滅的法律空白，引起社會的高度關(guān)注和廣泛討論。煙草專賣法律法規(guī)屬于公法，是專賣執(zhí)法人員代表國家，履行煙草專賣管理職能的法律依據(jù)。本文旨在以公權(quán)與私權(quán)的沖突理論，分析煙草專賣執(zhí)法過程中“公、私矛盾”的主要表現(xiàn)，并初步探討《物權(quán)法》的施行對煙草專賣執(zhí)法理念的影響。

　　一、關(guān)于公權(quán)與私權(quán)的沖突理論

　　簡單來講，公權(quán)是公共權(quán)力以及相應(yīng)的公共權(quán)利的統(tǒng)稱，是指由公共權(quán)力部門行使的一種權(quán)能及其衍生出的直接利益；私權(quán)則是指以私人名義享有的各種權(quán)利。公權(quán)與私權(quán)的沖突有多種表現(xiàn)形式，但概括起來分為兩類：一是掌握公權(quán)的國家機構(gòu)侵害私人的合法權(quán)益，而被侵害者得不到有效的救濟；二是私人搶奪公共資源，非法侵占公共財產(chǎn)，或者因私人利益采用其他方式而危害公共利益。本文著重論述前者，尤其是占國家機構(gòu)大多數(shù)的行政機關(guān)在行使法定職權(quán)的過程中可能造成的對私人合法權(quán)益的侵犯或剝奪。

　　公權(quán)與私權(quán)的對抗，自誕生之日起一直處于此消彼長的博弈之中。自從人類社會出現(xiàn)“國家”這種階級斗爭的產(chǎn)物后，國家機構(gòu)作為掌握公權(quán)的強大機器，在權(quán)力運行中不斷與私權(quán)發(fā)生碰撞，如征地、稅收等等。由于價值取向不同，西方社會講求個人意志和個人利益至上，私權(quán)擁有對抗公權(quán)的強大威力。突出的例子是美國從北美殖民時期就強調(diào)保護土地和房屋的私有財產(chǎn)權(quán)，所謂“家就是一個城堡”，“風(fēng)可進，雨可進，國王不可進”是這種思想的經(jīng)典表述。這一傳統(tǒng)有利于監(jiān)督國家機關(guān)謹慎行使權(quán)力，缺陷在于可能導(dǎo)致私權(quán)被濫用，因少數(shù)人的利益而犧牲多數(shù)人，甚至整個群體、整個社區(qū)的公共利益。

　　在中國古代，由于宗法體系的社會結(jié)構(gòu)和封建主義的統(tǒng)治模式，公權(quán)歷來凌駕于私權(quán)之上。連個人的生命隨時都有可能被統(tǒng)治者以“莫須有”的理由來剝奪，保護私人權(quán)利更是無從談起?？邕M社會主義新中國，經(jīng)過經(jīng)濟體制和政治體制的重大改革，公權(quán)和私權(quán)進入相對和諧的局面。因公權(quán)過分膨脹而嚴重壓縮私權(quán)空間的極端例子已不多見，但兩者之間的沖突集中表現(xiàn)為另一種社會熱點現(xiàn)象：即行政機關(guān)代表國家行使公權(quán)，管理公共事務(wù)的過程中對私人的住宅、財產(chǎn)、自由等私人權(quán)益造成一定程度上的限制，嚴重的將構(gòu)成對合法私權(quán)的侵犯。比如警察能否為了追捕小偷而擅自進入民居？城管能否為了維持秩序而沒收“走鬼”的經(jīng)營工具？計劃生育部門能否為了有效懲罰超生者就對其財產(chǎn)進行強制凍結(jié)？

　　根據(jù)《物權(quán)法》主要起草人之一江平教授的觀點，公權(quán)與公權(quán)的沖突并不可怕，在社會主義基本制度下，由于有黨的絕對領(lǐng)導(dǎo)，公權(quán)力之間可以協(xié)調(diào)；私權(quán)與私權(quán)之間的沖突也不可怕，只要有公正的法院就可以解決私人之間的紛爭；在現(xiàn)階段，中國社會最可怕的是公權(quán)與私權(quán)的沖突。私權(quán)被強大的公權(quán)侵害后如果得不到有效的救濟，將引發(fā)群眾對公權(quán)的信任危機，顛覆社會的和諧穩(wěn)定。

　　當(dāng)公權(quán)與私權(quán)發(fā)生沖突時，孰優(yōu)孰次？這是沖突理論所研究的核心問題。筆者認為，在保持公權(quán)與私權(quán)相對平衡的前提條件下，應(yīng)當(dāng)堅持私權(quán)優(yōu)先原則。理由在于：第一，私權(quán)是人與生俱來的，是一種自然權(quán)利；公權(quán)是人民為了保護私權(quán)而創(chuàng)設(shè)的，是一種政治權(quán)利。私權(quán)是目的，公權(quán)是手段，手段要為目的服務(wù)。第二，公權(quán)是私權(quán)的“集合體”，是將分散的私權(quán)集中行使的結(jié)果。對每個社會成員來說，私權(quán)是具體的，與自身有直接的、必然的聯(lián)系；公權(quán)是抽象的，與自身的關(guān)系是間接的、或然的。具體的權(quán)利要優(yōu)先于抽象的權(quán)利。第三，私權(quán)是一種積極的權(quán)利，公民主動主張就可以實現(xiàn)；相對而言公權(quán)是一種消極的權(quán)利，它的實現(xiàn)除了公民自身以外，還要依賴于國家機關(guān)的審核、批準。國家應(yīng)當(dāng)鼓勵公民行使積極的權(quán)利，消極的權(quán)利要服從積極的權(quán)利。

　　作為最重要的私法法典之一，《物權(quán)法》歷經(jīng)14年，經(jīng)過反復(fù)的修改討論，于今年第十屆全國人大代表會議上通過。它確立了國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受到法律平等保護的原則，明確除有法律明文規(guī)定并經(jīng)過法定程序外，任何單位和個人不得侵犯權(quán)利人的物權(quán)。它從保護私權(quán)的角度出發(fā)，對煙草專賣執(zhí)法提出了更高的要求。凡受物權(quán)法保護的私人財產(chǎn)權(quán)益，不受代表公權(quán)的行政執(zhí)法行為的非法侵害。

　　二、煙草專賣執(zhí)法中“公、私矛盾”的主要表現(xiàn)

　　煙草專賣執(zhí)法行為是煙草專賣行政主管部門履行煙草專賣法律法規(guī)賦予的職責(zé)，依法維護煙草專賣制度的行政行為?；閱T、辦案員、辦證員等專賣執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中，客觀上可能造成對私人財產(chǎn)或權(quán)利的限制。這種煙草專賣執(zhí)法中的“公、私矛盾”（公權(quán)與私權(quán)的沖突）主要表現(xiàn)在：

　　1．采取先行登記保存措施。先行登記保存從本質(zhì)上來說是一種行政強制措施，是為了保全證據(jù)、確保行政案件查辦工作的順利開展而采取的，具有臨時性、緊急性和強制性。專賣執(zhí)法人員為了確保案件順利查辦，促使當(dāng)事人到案接受處理，有權(quán)在案發(fā)現(xiàn)場依法對涉案煙草專賣品采取就地封存的強制措施。待當(dāng)事人接受處理時，再當(dāng)面開封清點，并抽樣送產(chǎn)品質(zhì)量檢測站鑒定真?zhèn)?。煙草專賣品本屬當(dāng)事人所有，本可以自行決定對物品的支配。但由于當(dāng)事人的行為涉嫌違反煙草專賣法律法規(guī)，在有確鑿證據(jù)或充分理由的前提下，公權(quán)獲得了限制私權(quán)的合法依據(jù)，執(zhí)法人員可以依法對涉案物品予以先行登記保存。

　　在現(xiàn)實中曾經(jīng)出現(xiàn)這樣的負面例子。某縣煙草專賣局稽查大隊在查處一宗無證運輸案件時，由于承運人把卷煙夾雜在酒品中一起裝運，稽查隊員必須搬開酒類物品，才能對卷煙采取先行登記保存措施。這本是專賣人員的正當(dāng)執(zhí)法行為。但是由于稽查隊員未能小心謹慎，在搬運過程中隨意丟棄，造成當(dāng)事人的酒品被損壞。而且執(zhí)法時間比較長，稽查隊員現(xiàn)場又沒有做好解釋、說服工作，承運人認為專賣人員在野蠻執(zhí)法，向當(dāng)?shù)丶m風(fēng)部門舉報投訴。后該局合理賠償承運人的經(jīng)濟損失，并做好調(diào)解工作，事件才得到了妥善解決。

　　2．檢查當(dāng)事人的經(jīng)營場所。進入經(jīng)營場所是查辦絕大多數(shù)煙草專賣案件的前提條件。不進入現(xiàn)場，就難以查清違法事實、收集相關(guān)證據(jù)。檢查經(jīng)營場所，對當(dāng)事人的經(jīng)營活動有一定程度的影響。但由于有法定授權(quán)為依據(jù)，只要執(zhí)法人員嚴格遵守各項程序規(guī)定，當(dāng)事人就不得以對經(jīng)營場所的專屬權(quán)利對抗執(zhí)法人員的檢查權(quán)。

　　應(yīng)當(dāng)強調(diào)，執(zhí)法人員有權(quán)檢查的地點限于當(dāng)事人專門用于經(jīng)營謀利的場所，而不包括住所。住所是當(dāng)事人的生活場所，與其違法行為無關(guān)，屬于當(dāng)事人居住的私人場合，不受非法侵入。執(zhí)法人員未經(jīng)當(dāng)事人同意，或者沒有聯(lián)合其他具有法定檢查權(quán)的職能機關(guān)共同執(zhí)法，而擅自或強行進入當(dāng)事人的住所，就構(gòu)成了對住所的侵犯。新出臺的《煙草專賣許可證管理辦法》第十四條特別規(guī)定，申請煙草專賣零售許可證，應(yīng)當(dāng)有與住所相獨立的固定經(jīng)營場所，其立法目的在于在審批發(fā)放煙草專賣零售許可證時就確定相對人的經(jīng)營場所與住所相分離，避免當(dāng)事人以住所與經(jīng)營場所合一的理由對抗專賣人員的檢查。

　　3．查閱、復(fù)制與違法活動有關(guān)的資料。為了及時、有效、如實記錄違法事實，專賣人員有權(quán)對與違法活動有關(guān)的合同、發(fā)票、帳冊、單據(jù)、記錄、文件、業(yè)務(wù)函電等資料進行查閱、復(fù)制。這些資料，與上述的涉案物品、住所一樣，本來也屬于私權(quán)的范圍。非執(zhí)法人員不能隨便查閱，更無權(quán)復(fù)制。執(zhí)法人員出于辦案需要，以公權(quán)限制了當(dāng)事人的私權(quán)。這種限制必須且只能出于辦案需要，不能侵犯當(dāng)事人的民事或商事權(quán)利。與違法行為無關(guān)的文件資料，屬于當(dāng)事人經(jīng)營范圍內(nèi)的商業(yè)秘密，專賣執(zhí)法人員無權(quán)查閱，更不能復(fù)制，或者以其他方式作記錄、公開。如果專賣執(zhí)法人員借執(zhí)法之便，竊取當(dāng)事人的商業(yè)秘密，向其他人透露或者以不適當(dāng)?shù)姆绞焦_，那么就構(gòu)成了對當(dāng)事人商業(yè)秘密的侵害。還要注意的是，專賣執(zhí)法人員的法定職權(quán)限于“查閱、復(fù)制”，而不包括封存、轉(zhuǎn)移。換言之，執(zhí)法人員可以在現(xiàn)場查閱、復(fù)印，但不能把資料的原件帶走，或不能在未聯(lián)合其他有法定取證權(quán)限的職能部門的前提下，擅自把資料原件帶走。原件屬于當(dāng)事人財產(chǎn)的一部分，不是行政執(zhí)法指向的特定對象。在沒有法律授權(quán)的情況下，執(zhí)法人員的公權(quán)不得擴張至當(dāng)事人私權(quán)的范圍內(nèi)。

　　其次，拍照是執(zhí)法人員固定現(xiàn)場，提取證據(jù)的另一重要法定手段。專賣人員可以依法對現(xiàn)場的門牌號碼，運輸車輛的車牌號碼，生產(chǎn)、包裝的工具，卷煙成品、半成品的狀態(tài)進行拍照。要進一步明確的是，與違法事實無關(guān)的場所環(huán)境，如當(dāng)事人的居住環(huán)境、家庭其他無關(guān)人員的住所，專賣執(zhí)法人員不得進入檢查，更不能拍照。如果專賣執(zhí)法人員在取證時對與本案無關(guān)的物品、場所、人員進行拍照，并以不適當(dāng)?shù)姆绞焦_，同樣構(gòu)成了對當(dāng)事人肖像權(quán)、隱私權(quán)等私權(quán)的侵害。

　　4．詢問當(dāng)事人。詢問當(dāng)事人是煙草專賣執(zhí)法人員制作詢問筆錄，提取證人證言的一項重要行政權(quán)能。詢問應(yīng)當(dāng)在案發(fā)現(xiàn)場或煙草專賣局的辦公場所當(dāng)中進行，并且不得以限制當(dāng)事人人身自由的方式進行。在這里強調(diào)對問話的場合限制，就是因為“場合”是公務(wù)行為的標志之一。在案發(fā)現(xiàn)場或辦案場所中問話，表明執(zhí)法人員履行的是公務(wù)行為，是代表國家公權(quán)調(diào)查案件事實的過程。在這種法定前提下，相對人就有配合調(diào)查、提供真實情況的義務(wù)。

　　有些專賣人員不注意場合，將當(dāng)事人帶離案發(fā)現(xiàn)場，又沒有回到煙草專賣局的辦公場所，而是在其他場合進行詢問調(diào)查。這本身就是一種程序違法的表現(xiàn)。脫離上述特定場合，當(dāng)事人就有正當(dāng)理由質(zhì)疑執(zhí)法人員的詢問究竟是公務(wù)行為，還是執(zhí)法人員超越法定權(quán)限所私自實施的行為。假如屬于私人行為，當(dāng)事人就沒有接受問話的義務(wù)。他完全可以拒絕回答，并離開現(xiàn)場。非法定場合使執(zhí)法人員的詢問失去了公權(quán)的支撐，由于當(dāng)事人的私權(quán)與執(zhí)法人員個人的私權(quán)是平等的，此時如果執(zhí)法人員阻止當(dāng)事人離開，那么就構(gòu)成了非法限制當(dāng)事人的人身自由。因此，為了避免觸犯當(dāng)事人私權(quán)的“高壓線”，專賣執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)特別注意在法定場合進行詢問調(diào)查。

　　三、《物權(quán)法》的施行對煙草專賣執(zhí)法理念的影響

　　根據(jù)調(diào)整對象的不同，我國的法律體系分為公法與私法兩大種類。所謂公法主要是指關(guān)于國家或國家與個人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律部門的總和，包括行政法、組織法、財政法、刑法等。煙草專賣法律法規(guī)作為行政法的特別法，屬于公法。所謂私法主要是指關(guān)于個體與個體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律部門的總和，包括民法、商法、家庭法等?！段餀?quán)法》是私法，重點在于保護私人對其所屬物的占有、利用并從中獲取收益的權(quán)利。

　?。ㄒ唬┻`法行政構(gòu)成侵害物權(quán)所承擔(dān)的法律責(zé)任

　　《物權(quán)法》第三章專章規(guī)定了對物權(quán)的保護，其中第三十二條規(guī)定物權(quán)受到侵害的，權(quán)利人可以通過和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等途徑解決；第三十四條規(guī)定無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物；第三十五條規(guī)定，妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨害或者消除危險；第三十六條規(guī)定，造成不動產(chǎn)或者動產(chǎn)毀損的，權(quán)利人可以請求修理、重作、更換或者恢復(fù)原狀；第三十七條規(guī)定，侵害物權(quán)，造成權(quán)利人損害的，權(quán)利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔(dān)其他民事責(zé)任。第二百四十五條第一款規(guī)定，占有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)被侵占的，占有人有權(quán)請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權(quán)請求排除妨害或者消除危險；因侵占或者妨害造成損害的，占有人有權(quán)請求損害賠償。根據(jù)上述條款，當(dāng)專賣人員在執(zhí)法過程中對當(dāng)事人或其他權(quán)利人的物權(quán)構(gòu)成非法侵害的，當(dāng)事人首先可以請求行政機關(guān)承擔(dān)民事責(zé)任。民事責(zé)任包括返還原物、恢復(fù)原狀、排除妨害、賠償損害等形式。

　　另外，該法第三十八條規(guī)定，本章（物權(quán)的保護）規(guī)定的物權(quán)保護方式，可以單獨適用，也可以根據(jù)權(quán)利被侵害的情形合并適用。侵害物權(quán)，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，違反行政管理規(guī)定的，依法承擔(dān)行政責(zé)任；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。由此，違法行政導(dǎo)致更嚴重的負面后果，是當(dāng)事人或其他權(quán)利人還可以要求行政機關(guān)承擔(dān)行政責(zé)任甚至是刑事責(zé)任。

　　行政復(fù)議和行政訴訟是解決行政執(zhí)法過程中“公私矛盾”的終極途徑。相對人通過兩種程序，可以挑戰(zhàn)國家行政機關(guān)，對其執(zhí)法行為的合法性和合理性提出質(zhì)疑?！缎姓?fù)議法》和《行政訴訟法》都賦予相對人在申請復(fù)議或提起訴訟時一并申請行政賠償?shù)臋?quán)利。這種賠償從本質(zhì)上來說，是一種國家賠償，適用《國家賠償法》；而這種要求國家賠償?shù)臋?quán)利來源，正是《物權(quán)法》所確立的私有財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則。

　　(二)《物權(quán)法》的施行對煙草專賣執(zhí)法理念的影響

　　綜合上述的理論依據(jù)和實踐問題，煙草專賣執(zhí)法人員要妥善處理“公、私矛盾”，既要積極作為，從重從嚴打擊卷煙制售販假違法犯罪行為；又要依法確保當(dāng)事人的私人合法權(quán)益不受侵犯。為此，煙草專賣執(zhí)法人員在行使手中的公權(quán)力時，應(yīng)當(dāng)堅持以下幾個原則：

　　第一，私權(quán)優(yōu)先原則。公民有配合行政機關(guān)執(zhí)法的義務(wù)，但其合法權(quán)益不應(yīng)因執(zhí)法行為而有所損害或降低。即使是正在實施違法犯罪行為的卷煙制售假分子，處理的對象也只能指向涉案煙草專賣品及與之有直接關(guān)聯(lián)的物品，而不能侵害其合法享有的其他權(quán)利。這些權(quán)利，既包括財產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、商業(yè)秘密等實體權(quán)利，也包括進行陳述、申辯，申請行政復(fù)議、提起行政訴訟等程序權(quán)利。這些權(quán)利，既是得到包括煙草專賣法律法規(guī)在內(nèi)的一系列行政法律法規(guī)的肯定，也受到《民法》、《物權(quán)法》等私法體系的保護。維護國家煙草專賣制度與保護公民私人合法權(quán)益之間的平衡，是專賣執(zhí)法人員心中的一把“標尺”。專賣人員在行使執(zhí)法權(quán)時，應(yīng)當(dāng)時刻牢記權(quán)力是國家賦予的，它有國家機器作為后盾而具有強制執(zhí)行力；但是一旦濫用，同樣會受到國家法律法規(guī)的約束甚至制裁。

　　第二，證據(jù)至上原則。證據(jù)既是用于證明當(dāng)事人違法犯罪的事實，也是行政機關(guān)有效保護自己，說明行政行為的合法、得當(dāng)?shù)淖钣辛ξ淦?。專賣人員要樹立“證據(jù)是一切行政執(zhí)法行為的核心”理念，重視對現(xiàn)場證據(jù)的采集；重視對當(dāng)事人提供證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性作出是否采信的判斷；重視在各環(huán)節(jié)留存相關(guān)的痕跡、記錄。此外，煙草專賣執(zhí)法人員要著重培養(yǎng)自己的判斷力和預(yù)見力。辦案現(xiàn)場往往環(huán)境復(fù)雜、場面混亂，甚至出現(xiàn)當(dāng)?shù)睾趷簞萘郾姳┝狗ǖ目赡堋Ｙu人員，尤其是一線的稽查人員，要對現(xiàn)場作出準確的判斷，分析哪些是當(dāng)事人的合法權(quán)益，不能隨意侵犯；哪些屬于正常執(zhí)法行為可以采取的措施和手段，應(yīng)當(dāng)依法實施。要對執(zhí)法行為可能引起的后果有一定的預(yù)見能力，如果執(zhí)法可能引起相對人不滿的，一方面要做好面對面的解釋工作，及時化解相對人的抵觸情緒；另一方面要迅速采取適當(dāng)措施，固定有關(guān)證據(jù)，以便使煙草專賣行政機關(guān)在面臨行政復(fù)議或行政訴訟時，居于主動地位，掌握有利條件。

　　第三，手段與目的一致正當(dāng)?shù)脑瓌t。專賣人員要以合法的手段為正義的目的服務(wù)。手段要圍繞目的，以保障目的實現(xiàn)為前提；同時，不能為了重判、快判就采取不合法的手段。比如沒有取得公安部門的配合，就擅自在公路上截查車輛，檢查運輸物品；在沒有確定線索或者充分理由的前提下，擅自進入當(dāng)事人未與住所相分離的經(jīng)營場所；對非涉案煙草專賣品實施先行登記保存措施，或者采取保存措施的程序不正當(dāng)，致使當(dāng)事人的物品受到非法損害；限制當(dāng)事人自由，以暴力等非法手段獲得對案件更有利的口供；不允許當(dāng)事人陳述、申辯，不向當(dāng)事人告知其合法權(quán)利等等。目的的合法性，并不能作為手段非法性的借口。即使為了迅速查明真相，掌握對破案、打網(wǎng)絡(luò)有重大意義的線索，也要堅持合法的程序，以合法的手段達到合法的目的，使每一個專賣案件經(jīng)得起時間的考驗，經(jīng)得起相對人運用行政復(fù)議、行政訴訟等救濟途徑的檢驗。