我今天演講的題目是《從法律實用主義到法律理念主義》，其實我是以30年為主，但是也包含了60年。今年是改革開放30年，明年是中華人民共和國60年，可以說，我本人既是30年的見證人，也是60年的見證人。我覺得回顧歷史是很重要的。

　　60年的中國法治的發(fā)展，可以說經(jīng)歷了四個法律時期，法律實用主義、法律虛無主義、法律經(jīng)驗主義，現(xiàn)在走向法律理念主義。

　　一、法律實用主義：也稱法律工具主義

　　法律實用主義有三大特點，一是法律不要有體系，立法也不要要求完善、完備，有一些法律夠用就可以了。二是法律也不要太復雜，簡要的內(nèi)容就夠了，條文不要過多。三是法律不要太約束人，不要捆綁自己的手腳，法律只不過是做行動準則的參考。法律實用主義所蘊含的觀念，一切都不需要，都不必需要法律，也不需要嚴格按照法律辦事?？梢哉f實用主義就是工具論。法律就是國家的工具，而且應該是很得心應手的工具。

　　二、法律虛無主義

　　法律實用主義可以向兩個方面發(fā)展，發(fā)展得好，我們逐漸走向健康的法治道路。但是，法律實用主義也會走向另一個極端，走向法律虛無主義。很不幸，中國第二個法律階段就叫法律虛無主義。從1965年開始，一直到文化大革命結束，甚至到了1978年改革開放，不僅什么法律都可以被打倒，憲法也可以被踐踏。甚至公檢法都可以被徹底砸爛。這一段時期，非常有意思的現(xiàn)象是，最高指示加上群眾運動，就可以無視法律。最高指示，只要是一個圣旨，一個上諭，那就是一切行動的最高準則。群眾運動也被看作是最天然合法的，一切都崇拜群眾運動，這些都成為踐踏法律的最大擋箭牌。

　　文化大革命時期，我們常常看到只要以人民的名義，以革命的名義，甚至有時候以國家的名義，什么事都可以干。當時的口號有一句話“只要是符合全中國最大多數(shù)人民的最大的利益，那就什么都可以干”。那么到底誰來說，這是符合中國最大多數(shù)人的最大利益嗎？那當然只有領袖能夠知道。而群眾運動，更是自然的代表群眾的最大利益。從這一點來說，以人民的名義、革命的名義、國家名義，都可以作為實現(xiàn)個人權力凌駕于法律之上最好的圍墻。法律實用主義、工具主義，實際是人治的另一面擋箭牌。到了法律虛無主義，這種人治已經(jīng)體現(xiàn)為用群眾的名義，以領袖的名義來體現(xiàn)私人的、凌駕于法律上面的意志。

　　**市中院的院長說了一句話，“我不能夠讓人民都滿意，法院的判決不能夠讓人民都滿意”，據(jù)說這句話引起了一些人的不滿，你不能夠讓人民滿意，是沒有做到法院的性質(zhì)。我們可以思考，法律的判決能夠符合群眾大多數(shù)人的意見，大多數(shù)人都滿意了，那就是一個好的判決嗎？法院的判決應該是高度專業(yè)化和高度公正的產(chǎn)物，而不是群眾來做出的決定。

　　三、法律的經(jīng)驗主義

　　法律經(jīng)驗主義，就是從改革開放以來我們所經(jīng)歷的很長的一段時間。法律經(jīng)驗主義的出現(xiàn)，有很深刻的歷史背景。我最近總在思考林毅夫教授的一句話，有人問他30年改革開放印象最深的是什么，他說：“摸著石頭過河”。摸著石頭過河，是小平同志提出來的，曾經(jīng)受到一些人的贊揚，也有一些人斥之為經(jīng)驗主義。法律人也有法律人的兩種思考，因為我們知道改革開放是要走向另外一個岸，要擺脫原來我們國家控制的這么一個社會，要走向一個開放的、改革的社會，那彼岸究竟是什么樣呢？吸收外資是什么樣的？自己改革農(nóng)村是什么樣的？城市是什么樣的？這個彼岸不能看得很清楚。所以在這種情況下，摸著石頭過河，就顯然成為在相當長的一個時期之內(nèi)，法律發(fā)展的最主要的指針。

　　法律是創(chuàng)造一種制度。我們應該先創(chuàng)造制度，然后實踐，根據(jù)制度設計去實踐？還是先摸索，有了實踐，當實踐充分了以后，再上升為法律。在改革開放一段的時間里，是法律人的兩種思考?；蛘呶野亚耙环N叫做法律理想主義，希望能像美國憲法一樣，先做制度設計，可以管200年，甚至更長。這當然是一個很好的辦法。但是在當時的中國，這種法律理想主義，用法律制度設計先來開創(chuàng)改革道路，然后再開創(chuàng)改革開放，顯然不符合實際。據(jù)我所知，這種東西大概只有幾個，《專利法》是這樣，必須先有《專利法》的設計，怎么樣申請、怎樣批準，專利權在哪些，然后才有實踐。第二個非常明顯的例子是《行政訴訟法》，民事訴訟和刑事訴訟，我們早有經(jīng)驗，但是要碰到行政訴訟，先有行政訴訟程序的設計，然后才能夠有實踐。

　　再例如，1978年我們要頒布一個《中外合資企業(yè)法》，吸引外商到中國來投資，辦合資企業(yè)。外商說，沒有法律不行。到底權利有哪些，權利怎么保障，必須有法律才能來投資。當時怎么辦呢？當時的委員長是葉劍英同志，他很著急，先令國務院半年之內(nèi)提交《中外合資企業(yè)法》。我們從來沒有經(jīng)驗，只能夠借鑒國外，把當時其它國家吸引外資的法律拿過來。結果看到，絕大多數(shù)國家的法律規(guī)定，吸引外商投資，外商投資比例不得超過50%，因為一旦超過50%，董事長就是外國人了，控制權就被外國人掌握了。所以我們當初拿出來的外商投資企業(yè)法，也是外商投資比例不能夠超過50%。這個草案拿給葉帥看，他說這樣的法律有什么意義，倒過來，多多益善，多不受限制，少不能超過25%，多可以到80%到90%。旁邊的工作人員提醒，如果超過50%，董事長就是人家的了。葉帥說那好辦，咱們在法律里寫上，超過50%，董事長只能由中方擔任。這就是我們自己的摸索實踐，到了1991年的時候，覺得這的確不符合世界的規(guī)律，所以修改了這一條。

　　可以說，我們的發(fā)展就是這樣。改革開放最主要的兩個方面，一個是農(nóng)村改革，一個是城市的改革。農(nóng)村改革是以土地承包經(jīng)營改革為主，土地承包經(jīng)營制，你能夠先搞一個法律嗎？顯然不可思議。城市里面國有企業(yè)怎么改革？相當長的一段時間我們看準了承包制，認為承包制是搞活國有企業(yè)的靈丹妙藥。最后證明承包并不是最好，還是采取了股份制的辦法。我們走過一些彎路，但是這樣的一個彎路，我們終究所遭受的損失要稍微少一點。

　　應該看到，經(jīng)驗主義和實用主義有著很大的區(qū)別。因為經(jīng)驗主義提出來，國家必須有一整套完整的法律，也就是要有法可依、有法必依。法律要確定一整套的制度。這個制度是從哪里來的？是從我們法律人或者法學家或者立法人腦子中出現(xiàn)的這么一套的東西呢？還是在轉(zhuǎn)軌的時候，我們更要從實際出發(fā)、從現(xiàn)實出發(fā)。

　　從現(xiàn)實出發(fā)，讓我們所走的彎路、所經(jīng)受的損失相對少些。但是經(jīng)驗主義也出現(xiàn)了問題，當我們逐漸建立了社會主義的法律體系，法律的空白點越來越少，我們進一步的改革開放，還能不能夠在經(jīng)驗主義上來完成。這個問題我也一直在思考。

　　舉個例子，太湖污染了，誰來提起訴訟，老百姓能不能，起訴誰呢。吉化的污染，造成了**很多居民生活環(huán)境的損害，有一些人訴訟，法院也不受理。前兩天太湖環(huán)保公益訴訟首次明確講了，無錫審判廳規(guī)定，各級檢察機關、各級環(huán)保行政職能部門、環(huán)境保護的社團組織以及知名的社區(qū)物業(yè)管理部門，都享有環(huán)保公益訴訟的原告主體資格。本來，環(huán)保案件不受理，公益案件沒有辦法立案?，F(xiàn)在，《民事訴訟法》沒有變，就授予了這些人的資格，它的法律依據(jù)在哪里？是不是無錫審判廳就能夠確定了，如果它能確定，別的地方的審判廳是不是也可以確定。

　　很多實際的做法，我都贊成，但我們怎么來解決進一步的改革開放和現(xiàn)代現(xiàn)實法律的疏忽。在這樣的情況下，我們可以感覺到，法律是保守的，或者說法律是謙誠的，法律剛性太大，不能夠隨便改。而改革開放、實踐又是很柔性的，它又是不斷前進的、不斷發(fā)展的。

　　在這種情況下，我們就要考慮怎么辦？我認為有三個途徑。一是先修改法律，而且從今年的立法規(guī)劃里看到，每年法律的修改，已經(jīng)越來越代替新的法律的制定。二是現(xiàn)在制定法律里面的留有余地?！段餀喾ā肪土粲杏嗟?，留待一些任意性的規(guī)范可以自己去解決。三是要有授權。如果你要想改變土地管理法，現(xiàn)在農(nóng)村的承包法，你不能夠只有國務院的授權，應該有人大的授權。只有一級的授權，才允許突破哪一級，要符合法律的原則。

　　這是我講的第三個問題，法律經(jīng)驗主義，但是經(jīng)驗主義發(fā)展下去，要逐漸從里面出現(xiàn)法律的理念，不能夠僅僅是制度的設計，還有理念的設計。

　　四、法律理念主義

　　理念主義就是把法律從工具、從制度變成治國的理念。1999年《憲法》里寫實行依法治國，建設社會主義法治國家，可以說是提出了依法治國理念的第一步。十七大報告里面，一方面講了把社會主義法治的理念，一方面又講了弘揚法治精神。但是，我們今天所理解的社會主義法治，究竟是什么？這個問題確實需要來思考。

　　改革開放30年，無非是兩個東西，一個市場，一個法治。而這兩個主軸都面臨著理解，我認為，我們要承認跟國際接軌的一些共同的東西，要承認聯(lián)合國里面的幾個關于人權的公約，這是跟國際上的最大公約數(shù)。從這個意義上說，市場經(jīng)濟和法治國家，在今天更多是在和國際趨同。市場應該是一個共同的語言。如果連市場都沒有一個基本的共同的概念，還搞什么市場。同樣，法治也應該有一個共同的準則，而這個共同準則是什么？如果連這些共識都沒有，那談何弘揚法治精神呢？

　　對于法治精神，可以有各種各樣的說法，要有健全的法律制度，要執(zhí)法必嚴，但任何東西都要找出它最重要的基因是什么。我覺得要弘揚法治精神，最基本的東西，無非是民主和自由這兩個基因。法治的這兩個基因是不能夠忘掉的。

　　民主制度說透了，就是要創(chuàng)造這樣一種制度，使人們能夠去選擇一個最好的政治家來領導中國，而這種制度應當是透明的、公開的。我最近越來越感覺到法律家應該更多的成為政治家，我也越來越感覺到政治家對一個國家的重要。一個國家、一個民族，有好的政治家，可以帶領這個國家走向繁榮富強，一個國家如果碰到不是很好的政治家，可以使國家和民族走向深淵。從歷史幾千年到我們建國，都可以看到這個問題。所以怎么能夠保證一個國家選擇最好的政治家、領導人呢？實際上很難說。我想民主，就是讓人民有一個更好的選擇國家管理人員的權力。

　　自由，無非就是保障人民、保障廣大的公民群眾，能夠享有現(xiàn)代社會一些基本的權利。

　　現(xiàn)代法治的理念，不是一個空的概念。我想，民主和自由，從建立一個法治理念的國家來說也好，弘揚這種現(xiàn)代法治精神也好，這兩個東西仍然是現(xiàn)在我們所追求的目標。對我來說，60年前是要為民主自由而努力奮斗，今天這個任務還仍然存在。